Условное депонирование (эскроу): для чего нужна и как работает новая договорная конструкция?

 

 

 

Федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) была введена глава 47.1 «Условное депонирование (эскроу)». Знакомое название, не правда ли?

 Раньше мы слышали об эскроу из главы 45 той же второй части ГК РФ, однако, речь шла о специальных эскроу счетах, которые являются разновидностью банковского счета. Теперь эскроу – это отдельный вид договора, который многие называют новым способом обеспечения обязательств.

 

На наш взгляд, стоит отметить, то, как нормы договора условного депонирования, расположились в структуре части второй ГК РФ. Так, договор эскроу не относится к расчетам или разновидностям договора банковского счета, а занимает обособленное место, сразу же после норм о хранении. Возможно, это обусловлено тем, что договор в каком-то смысле имеет в себе элементы договора хранения, хотя, с другой стороны, имеются в нем и элементы, присущие формам расчета в РФ, например, аккредитиву.

Законодатель, формулирует определение договора условного депонирования (далее – договор, эскроу) следующим образом:

«По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.[1]»

Сам договор эскроу пришел к нам из англосаксонского права, в котором эксроу понимается как счет третьей стороны, что фактически означает, что третья сторона удерживает денежные средства на своем счете до тех пор, пока сторонами не будут исполнены все условия договора.

Перед тем как поговорить о плюсах, минусах и практической надобности эскроу, разберемся что из себя представляет данный договор и каковы его характерные черты.

Итак, во взаимоотношениях участвуют три стороны:

- депонент;

- эскроу-агент;

- бенефициар.

Депонентом и бенефициаром могут быть любые заинтересованные лица, то есть закон не ограничивает их статус, из чего мы можем сделать вывод, что данный вид договора не исключительно предпринимательский, а может заключаться и с физическими лицами.

Кто такой эскроу-агент? Опять-таки, закон ничего не говорит о его официальном статусе, указывая лишь, что в качестве эксроу-агента могут выступать в том числе банки и нотариусы. Для нотариусов такая модель взаимоотношений не является новой, так как и ранее в законодательстве о нотариате существовало такое нотариальное действие как принятие нотариусом денежных средств и ценных бумаг на депозит, для последующей передаче кредитору. Хотя в данных взаимоотношениях отсутствует функция проверки нотариусом выполнения каких-либо условий сторонами отношений, тем не менее механизм аналогичный. С точки зрения надежности банки и нотариусы внушают больше доверия для привлечения их в качестве эскроу-агентов, но и размеры их вознаграждения будут выше, чем у обычного «посредника». Как указывается в научной литературе[2], что в других странах мира функцию эскроу-агента выполняют, как правило, лицензированные коммерческие организации, а также адвокаты. Как будут обстоять дела в России покажет время и практика

Так, мы можем сделать вывод, что эскроу-агент – это любое третье, независимое лицо (правоспособное и дееспособное), которое выступает «посредником» между депонентом и бенефициаром, и, его основной обязанностью является обеспечение высокого уровня доверия между сторонами сделки, проверка всех условий исполнения сделки сторонами, а после передача вверенных ему средств/имущества бенефициару.

Так как в гражданском обороте большое распространение имеют двусторонние сделки, то был законодателем была предусмотрено возможность применения и в этих случаях договора (взаимное эскроу)[3]. В таком случае, каждая из сторон двустороннего договора, который исполняется через эскроу-агента, в рамках договора условного депонирования одновременно выступает и в качестве депонента (в отношении своего обязательства по передаче имущества контрагенту по договору), и в качестве бенефициара (в отношении своего права требования к контрагенту по договору о передаче имущества). Такая модель очень удобна в тех случаях, когда договор уже был заключен, но, например, из-за внешних обстоятельств, доверие между сторонами было подорвано, но, чтобы все-таки обеспечить его исполнение, стороны обращаются к эксроу-агенту, который выступит независимым гарантом недопущения недобросовестного неисполнения обязательств по договору.

Объектами эскроу могут быть:

·               движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы);

·               безналичные денежные средства;

·               бездокументарные ценные бумаги.

Недвижимость не может быть объектом эксроу.

Особый интерес представляет то, какой режим предоставляется законодателем для депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств. Так, если эскроу-агент не является банком, то безналичные денежные средства помещаются на номинальный счет эскроу-агента. Бенефициаром по номинальному счету, открытому эскроу-агенту, является депонент до даты возникновения оснований для передачи имущества бенефициару, предусмотренных договором эскроу, а после указанной даты бенефициаром по номинальному счету является бенефициар по договору эскроу.

Сразу же возникает вопрос относительно того, что делать если в договоре эскроу нет определенной даты, а есть лишь указание на событие, которое должно произойти? В таком случае, по нашему мнению, сам эскроу-агент, после соответствующих проверок определяет может ли теперь бенефициар по договору эскроу получить денежные средства, хранящиеся на номинальном счете или нет. Таким образом, можно лишний раз убедиться, что эскроу-агент в данной правовой конструкции является ключевой фигурой от решений которого может зависеть судьба и бенефициара, и депонента.

Так какова же ответственность эскроу-агента? ГК РФ регулирует только ту ответственность агента, которая возникает в случае повреждения/утраты/недостачу вверенного имущества. Однако, на наш взгляд, камнем преткновения станет проверка, которую должен произвести эскроу-агент для передачи ввереного ему имущества бенефициару. Представляется, что проверка того выполнен ли договор депонентом будет происходит эскроу-агентом самостоятельно, по своему внутреннему усмотрению, но с учетом требований, установленных договором. Вот почему очень важно депоненту и бенефициару договориться о том по каким критериям эскроу-агент будет определять исполнение договора, а, следовательно, и наступления момента для передачи вверенного имущества. Для нотариусов и банков, которые могут быть эскроу-агентами, будут разработаны инструкции, которыми они и будут руководствоваться, а вот для физических лиц, ставших эскроу-агентами, единственной «инструкцией» и «маяком» может стать договор с подробной и четкой инструкцией. Определить ответственность эскроу-агента можно в самом договоре, указав в каких случаях и в каком размере она наступает.

Для эскроу-агента главным условием договора будет пункт о размере вознаграждения. Если иное не предусмотрено договором, то эскроу является возмездным, что означает, что эскроу-агент имеет право требовать вознаграждение за свои услуги, при этом бенефициар и депонент, по общему правилу, являются солидарными должниками по такому требованию. Вместе с тем, в отличие, например, от договора хранения, эскроу-агенту запрещено удерживать имущество или получать удовлетворение своих требований за счет депонированного имущества, опять-таки если иное не предусмотрено договором. В чем же интерес эскроу-агента? Представляется, что вознаграждение за свои услуги эскроу-агент всегда будет требовать, иначе каким образом будет оправдываться его независимость.

Сразу обращаем ваше внимание, что размер вознаграждения эскроу-агента стоит сразу определить в договоре. Иначе оно будет определяться как обычно уплачиваемое при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги[4], что будет, на наш взгляд, достаточно проблематично, с учетом новизны настоящей конструкции.

Еще придется потратиться на нотариальное удостоверение договора-эскроу (за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг). Нотариальный тариф за удостоверение данного договора взимается в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации и составляет 0,5 процента суммы договора, но не менее 300 рублей и не более 20 000 рублей[5].

Почему же все-таки стоит воспользоваться конструкцией эскроу, в чем ее главная выгода? Законодатель устанавливает в прямом смысле этого слова «эксклюзивное» правовое регулирование для депонируемого имущества. Так, Обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента не допускается. Обращаем внимание, что речь идет о любом имуществе, т.е. запрет на обращение взыскания будет распространяться и на те случаи, когда депонируются денежные средства. Таким образом, заключая договор эскроу, что бы не произошло с депонентом, в какой бы тяжелой экономической ситуации ни оказался депонент, бенефициар может быть уверен, что его обязательства будут исполнены.

С помощью эскроу можно, например, обеспечить сохранность активов покупаемого бизнеса в период проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть соответствие фактически имеющегося имущества перечню или совершение определенных юридически значимых действий, например, смена директора или акционеров. Кроме того, при заключении договора аренды можно включить условие о депонировании части арендной платы, которая в случае отсутствия факта причинения ущерба арендованному имуществу будет возвращена арендатору, а в случае обнаружения порчи такого имущества, то депонированная сумма будет передана арендодателю.

Вместе с тем, необходимо помнить, что если договор заключен с целью уйти от ответственности перед третьими лицами, то он ничтожен[6]. Имущество, депонированное по такому договору, от взыскания, ареста, обеспечительных мер не защищено (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

Таким образом, мы можем сделать вывод, что при заключении практически любого договора, как между юридическими, так и между физическими лицами, необходимо использовать конструкцию экскроу, которая на сегодняшний день является новым и интересным способом обеспечения обязательств. Интерес его обусловлен той степенью надежности, которая возникает за счет участия третьего независимого лица – эскроу-агента.

 

 

 

Юрист морской практики АБ "Степанов и Аксюк"

Анастасия Зайцева